New Work – wie ist die flexible Arbeit rechtlich geregelt?

Homeoffice, Remote Work oder flexible Arbeitszeiten sind nur einige neue Arbeitsformen, die immer populärer werden. Rechtsanwältin Olivia Guyer hat mit uns darüber gesprochen, was arbeitsrechtlich wie festgehalten ist und was Arbeitnehmende dabei beachten sollten.

Flexiblere Arbeitsformen werden von Arbeitnehmenden immer mehr geschätzt und auch gefordert. Wie das Bundesamt für Statistik zeigt, hat sich der Anteil an Erwerbstätigen, die zumindest gelegentlich ausserhalb des Büros arbeiten, von 6.6 Prozent im Jahr 2001 auf 24.6 Prozent im Jahr 2019 erhöht. Durch die Pandemie ist diese Zahl auf bis zu 39.6 Prozent gestiegen, was nahezu 1.8 Millionen Menschen entspricht.

Olivia Guyer ist als Rechtsanwältin in einer Zürcher Kanzlei tätig und hat sich unter anderem auf Arbeitsrecht spezialisiert. Mit uns spricht sie über mögliche rechtliche Stolpersteine von Homeoffice und Co. und was es auch in Bezug auf die psychische Gesundheit zu berücksichtigen gilt.

Die Wirtschaftsfrau: Homeoffice ist seit der Corona-Pandemie für viele aus dem Arbeitsalltag nicht mehr wegzudenken, im Schweizerischen Obligationenrecht oder Arbeitsgesetz ist die Arbeitsform allerdings (noch) nicht explizit verankert. Welche Probleme könnte das mit sich bringen?

Olivia Guyer: Die Corona-Pandemie hat in der Tat die Art zu arbeiten verändert. Wahrscheinlich wäre es auch ohne Pandemie über die nächsten Jahre zu einem solchen Prozess gekommen, allerdings sicherlich nicht in diesem rasanten Tempo.

Einerseits ist gesetzlich wenig bis gar nichts konkret geregelt und andererseits gibt es zu diesem Themengebiet auch keine wirkliche Praxis bzw. Rechtsprechung. Dieser Graubereich birgt gewisse Risiken und Gefahren. Hinzu kommt, dass zwischen einem Arbeitnehmer und einem Arbeitgeber grundsätzlich ein gewisses Machtgefälle besteht. Nichts desto trotz haben sich einige Autoren mit dem Thema auseinandergesetzt (vgl. weiterführende Literatur rechts in der Box).

Was genau ist unter Homeoffice zu verstehen: Als Homeoffice oder auch Remote Working bzw. mobile Arbeit wird diejenige Arbeitsleistung definiert, welche im Rahmen eines normalen Arbeitsvertrags aber ausserhalb der Büroräumlichkeiten des Arbeitgebers bzw. der Arbeitgeberin klassischerweise zu Hause erbracht wird.

Die Regelungen des Obligationenrechts sowie des Arbeitsgesetzes und der dazugehörigen Verordnungen gelten genauso für die Arbeit im Homeoffice, wie sie für diejenige im Büro gelten. Zu denken ist insbesondere an Ruhezeiten bzw. generell die Einhaltung von Arbeitszeiten und Pausen sowie beispielsweise das grundsätzliche Verbot von Nacht- und Sonntagsarbeit.

Wie wird Homeoffice am besten geregelt, um beidseitig so viele Stolpersteine wie möglich zu vermeiden?

Idealerweise wird Homeoffice-Arbeit bereits im Arbeitsvertrag bzw. einem Reglement festgehalten und geregelt. Dabei gilt es insbesondere die folgenden Punkte zu beachten:

• Arbeitsort, bzw. explizite Nennung, dass Homeoffice erlaubt/erwünscht ist
• zeitlicher Umfang der Homeoffice-Arbeit
• Gesundheitsschutz
• Entschädigung von bzw. Kostenbeteiligung an Büromaterial/-mobiliar sowie Arbeitsgeräten, welche zuhause benötigt werden
• Versicherungsgeltung
• Regelung der Erreichbarkeit
• Arbeitszeiterfassung
• Geheimhaltung und Datenschutz
• Haftung der Arbeitnehmerin

Die Möglichkeit, von zuhause zu arbeiten, sollte für mehr Flexibilität und Zufriedenheit sorgen. Bestehen aus arbeitsrechtlicher Sicht aber auch Gefahren hinsichtlich der psychischen Gesundheit der Arbeitnehmenden?

Die vermehrte Bereitschaft vieler Arbeitgeber, Homeoffice zu gewähren ist grundsätzlich erfreulich und bringt viele Chancen mit sich. Neben den häufig diskutierten Punkten der Einsamkeit bzw. des fehlenden (Team-) Austauschs bei vermehrtem Homeoffice bestehen aufgrund der automatischen Vermischung von Privatem und Geschäftlichem gewisse Risiken für die psychische Gesundheit.

Der Arbeitstag im Homeoffice droht z.B. keinen konkreten Anfang- und Endzeitpunkt zu haben. Weiter besteht die Gefahr, dass ein Arbeitgeber von einem kranken und grundsätzlich arbeitsunfähigen Arbeitnehmer mehr erwartet, wenn dieser im Homeoffice arbeiten könnte. Dabei gilt grundsätzlich, dass bei bestehender Arbeitsunfähigkeit nicht gearbeitet werden muss.

Weiter bergen die ständige Verfügbarkeit und Möglichkeit zu Arbeiten auch für Eltern gewisse zusätzliche Risiken. Homeoffice sollte nicht dazu führen, dass Eltern noch über das ohnehin bestehende Mass hinaus einer Mehrfachbelastung ausgesetzt werden. Sind kranke (Klein-)Kinder zuhause zu betreuen, weil sie nicht in die Kita, Kindergarten, Schule oder sonstige Betreuung gehen können, dann besteht grundsätzlich keine Pflicht zur Leistung von Arbeit im Homeoffice, nur weil technisch die Möglichkeit dazu besteht.

Für flexibles Arbeiten ist das gegenseitige Vertrauen das A und O. Sollte dies aber in Frage gestellt werden, dürften Arbeitgeber im Homeoffice die Laptops der Arbeitnehmer kontrollieren?

Die Überwachung eines Arbeitnehmers im Homeoffice gilt als Datenerhebung. Gemäss Art. 328b OR darf der Arbeitgeber nur dann Daten über den Arbeitnehmer bearbeiten, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrags erforderlich sind. Gemäss Art. 4 des Datenschutzgesetzes muss eine Datenbearbeitung verhältnis- und zweckmässig sowie transparent sein.

Grundsätzlich dürfen Überwachungs- und Kontrollsysteme, die das Verhalten der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz überwachen sollen, nicht eingesetzt werden. Sind Überwachungs- und Kontrollsysteme aus anderen Gründen erforderlich, sind sie insbesondere so zu gestalten und anzuordnen, dass die Gesundheit und die Bewegungsfreiheit der Arbeitnehmer dadurch nicht beeinträchtigt werden (Art. 26 ArGV3). Leistungs- und Sicherheitsüberwachungen sind unter gewissen Voraussetzungen grundsätzlich erlaubt.

Folgende Bedingungen müssen für eine Kontrolle erfüllt sein: Es besteht ein überwiegendes Interesse des Betriebs an der Überwachung gegenüber dem Interesse der arbeitnehmenden Person am Schutz ihrer Privatsphäre, die Kontrolle muss verhältnismässig sein und die Massnahme muss regelmässig überprüft werden. In jedem Fall hat eine arbeitnehmende Person Anspruch auf aktive Information und Anhörung bevor das Kontroll- und Überwachungssystem eingeführt werden soll.

Welche Probleme bestehen im Hinblick auf «Bring your own device»?

Grundsätzlich ist es die Pflicht des Arbeitgebers den Arbeitnehmenden Arbeitsgeräte, -materialien und -ausrüstung zur Verfügung zu stellen (Art. 327 OR). Dazu gehört grundsätzlich auch die IT-Infrastruktur. Gerade im Homeoffice ist es aber durchaus üblich, dass ein Arbeitnehmer seinen eigenen Laptop benutzt. Dies birgt ebenfalls gewisse Risiken.

Arbeitet ein Arbeitnehmer mit seinem privaten Laptop droht beispielsweise eine Vermischung privater und geschäftlicher Daten. Gerade im Hinblick auf die Sicherheit und den Datenschutz (Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers etc.) ist dies problematisch.

Der Vorteil an vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Geräten ist zudem, dass eine ordentliche Wartung gewährleistet werden kann.

Was gilt es zu beachten, wenn das Homeoffice ins Ausland verlegt wird – ist das überhaupt möglich?

Grundsätzlich besteht Vertragsfreiheit und deshalb kann bei Einverständnis der Parteien im Rahmen der zwingenden gesetzlichen Regelungen alles vereinbart werden. Zudem gilt auch, wo kein Kläger, da kein Richter. Gerade bei grenzüberschreitenden Verhältnissen kann es aber zu komplexen Problemen kommen.

Je nach Ausgestaltung und v.a. prozentualem Anteil der Arbeit im ausländischen Homeoffice kommt allenfalls neben der schweizerischen die Rechtsordnung des ausländischen Homeoffice-Staates zusätzlich zur Anwendung. Es stellen sich Fragen betreffend Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung, Gerichtsstand und anwendbarem Recht, Sozialversicherungs- sowie Steuerrecht.

Mit dem Stichwort «flexible Arbeitszeiten» wird auch die Vertrauensarbeitszeit vermehrt in den Fokus gerückt. Wie sieht das rechtlich aus?

Bei der sogenannten Vertrauensarbeitszeit steht grundsätzlich nicht die geleistete Arbeitszeit, sondern die Erledigung der zugeteilten Aufgaben im Vordergrund. Gemäss dem geltenden Arbeitsgesetz (Art. 46 ArbG i.V.m. Art. 73 lit. c ArGV1) müssen Dauer und Beginn sowie Ende der geleisteten täglichen und wöchentlichen Arbeitszeit aber grundsätzlich erfasst werden. Bei Vorliegen einer entsprechenden Vereinbarung kann zwar eine sogenannte vereinfachte Arbeitszeiterfassung erfolgen. Dann muss lediglich die geleistete tägliche Arbeitszeit erfasst werden. Aber diese minimale Kontrolle hat – letztlich zum Schutz des Arbeitnehmenden – zu erfolgen. Diese Regelung gilt selbstverständlich auch im Homeoffice.

Wie können solche «New Work»-Arbeitsweisen im Allgemeinen möglichst konfliktfrei gestaltet werden?

Hier gilt, was grundsätzlich in jedem anderen Bereich auch wünschenswert wäre. Idealerweise bespricht und regelt man möglichst viel im Voraus. Sollten während laufendem Arbeitsverhältnis und laufender Homeoffice-Arbeit dann weitere Unklarheiten oder Probleme auftreten, sollten diese möglichst zeitnah sowie transparent besprochen und angegangen werden. So können Missverständnisse und damit letztlich auch rechtliche Auseinandersetzungen vermieden werden.